引言 新疆阿克苏市的王某，在2012年7月向朋友杨某借款20万元，约定借款期限为一年，利息为一年百分之五，以在其名下的一套商铺进行抵押并公证。一年时间很快就过去了，2013年9月，杨某见王某还不归还借款，就去找王某索要，王某说手头暂时没钱，期间杨某多次索要无果，2015年3月，杨某向法院申请拍卖、变卖王某抵押的商铺，这就引出了担保物权如何实现，杨某是否需要先诉讼借款合同纠纷，等判决书生效后再申请执行王某的财产，还是直接向有管辖权的法院申请拍卖、变卖王某抵押的商铺？在本文中，笔者将客观的、系统的、详尽的讲述担保物权如何实现，需要注意哪些问题，如何区分各种情形，以期给读者提供切实的法律帮助。

        一、相关的法律规定

        第一、《担保法》及其司法解释关于担保物权实现程序的规定。我国《担保法》第五十三条第一款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”第七十一条第二款规定：“债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。”第八十七条第二款规定：“债务逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十条规定：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。”按照《担保法》及其司法解释的规定，当事人不能就担保物权的实现达成协议，无权直接向法院申请拍卖、变卖担保财产，只能向法院提起诉讼，待判决生效后再向法院申请执行。

        第二，《合同法》关于工程价款实现程序的规定。我国《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定对《担保法》担保物权实现程序规定予以改变。

        第三，《物权法》对担保物权实现程序的规定。我国《物权法》第一百九十五条第二款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”第二百二十条第一款规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”第二百三十七条规定：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”《物权法》的这些规定彻底修改了《担保法》担保物权实现程序中“向人民法院提起诉讼”的规定。

        第四，《民事诉讼法》关于担保物权实现程序的规定。修订后《民事诉讼法》在其特别程序一章中，对实现担保物权作出规定。其第一百九十六条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第一百九十七条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”虽然只有两条规定，但使我国担保物权实现程序由诉讼转变为直接申请人民法院拍卖、变卖担保财产，在程序法中确立为一项诉讼制度。一般认为，该第一百九十六条是实现担保物权申请与管辖的规定，第一百九十七条是审理与执行的规定。

        二、申请与管辖规定的分歧观点

        《民事诉讼法》第一百九十六条对实现担保物权程序的申请与管辖作出概括式规定，学界、实务界对申请人的范围、适用担保物权的种类、申请的条件、申请的形式、申请人应当提交的材料及证据、管辖法院、受理期限、受理凭据及对方当事人参与程序的依据等方面均存有分歧。

        第一，申请人范围的分歧。根据《民事诉讼法》第一百九十六条的规定，担保物权实现程序的申请主体为“担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人”。对如何确定适格的申请主体，有学者认为，申请人适格，主要包括：（1）担保物权人（包括抵押权人、质权人和留置权人）；（2）其他有权请求实现担保物权的人（包括出质人、债务人）；（3）建设工程承包人。有学者认为，考虑到实现担保物权案件程序的设立主要是针对物权法等实体法中对担保物权实现而作出的程序性规定，对于“担保物权人”和“其他有权请求实现担保物权的人”适用范围应当以物权法等实体法为依据来确定。由此确定的申请人范围必然小于前述学者观点范围。有学者认为，对抵押人能否成为申请人的问题，法律并未明确规定，但不允许抵押人自行拍卖、变卖抵押物，亦不允许其请求法院拍卖、变卖，在抵押权人和抵押人未能就抵押权的实现达成协议且抵押权人迟迟不请求法院拍卖、变卖时，对于想积极主动地通过变现抵押物以履行债务的抵押人实有不公，故抵押人应也可作为申请人。实务中，如浙江省高级人民法院出台的《关于审理实现担保物权案件的意见》也允许抵押人向法院申请实现抵押权。有学者认为，《物权法》赋予出质人和债务人有要求债权人及时实行质权、留置权的权利，显然颠倒了债权人与债务人的法律地位，反倒纵容债务人滥用该权利，违约不履行其主债务。债务人本应主动履行到期债务，如果债务人履行了债务，即可使债权人对质物的占有处于无权占有的状态，此时出质人才有权提出相应的权利主张。

        第二，适用担保物权种类的分歧。担保物权，是指为了确保债权的实现，在债务人或第三人所有的特定物或权利上设定的一种定限物权。担保物权具有物权的一系列特性：法定性、支配性、排他性、优先性和追及性。对于适用实现担保物权程序的担保物权的范围，有学者采取列举实体法规定的方式予以明确。“在我国，申请实现担保物权的现行实体法依据主要有：《物权法》（第195、219、220、236、237条）、《合同法》（第286条）、《海商法》（第11条规定的船舶抵押权）和《民用航空法》（第16条规定的民用航空器抵押权）等”。对《物权法》规定的担保物权存在的三种基本形态：抵押权、质权、留置权，以及其分则中规定的担保物权的具体种类，适用实现担保物权程序，学界并无争议。而对《合同法》第二百八十六条、《海商法》第十一条、《民用航空法》第十六条的规定，理论界和实务界对其性质是否为法定抵押权存在争议，更多学者主张其为“优先权”。

        第三，申请条件的分歧。就担保物权实现方式是否须经担保关系当事人协商，在没有达成协议前提下才能向法院提出申请；担保关系当事人经协商就担保物权实现方式达成协议后，还能不能向法院申请实现担保物权？均存在分歧。《物权法》就抵押权实现方式作出明确规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”对于质权和留置权，没有规定担保关系当事人就担保物权实现方式可以进行协商。有学者认为，就担保物权实现方式没有达成协议并非申请实现担保物权的要件。《物权法》第195条第2款规定抵押权人与抵押人可以就抵押权的实现方式达成协议，只是赋予抵押权人更多的抵押权实现途径而不是施加的义务，抵押权人可以直接申请法院拍卖或变卖抵押财产。

        第四，申请形式的分歧。有学者在实现担保物权程序申请形式上认为：“原则上，应当采取书面申请形式；若书写确有困难的，可以口头申请，由人民法院记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。”根据《物权法》关于抵押权、质权成立及生效要件的规定，分别适用“登记主义”和“登记对抗主义”。可见，在这两类担保物权成立及生效上采“要式”主义。“若书写确有困难的，可以口头申请，由人民法院记入笔录，并由双方当事人签名或盖章”，应

        理解为双方当事人共同向法院申请，且均书写有困难。

        第五，申请人应当提交的材料及证据的分歧

        申请实现担保物权，申请人除提交书面申请外，应附交哪些材料和证据，法律无具体规定。学者认为，申请人应当提供如下材料：（1）证明担保物权成立的证据，包括主合同、担保物权合同、抵押权登记证明或其他权利登记证明、权利质权的权利凭证等。（2）证明担保物权实现条件成就的证据。申请人提交的材料和证据到什么范围才能达到充分的程度并满足审理的需要，须在实务中予以完善。

        第六，管辖法院的分歧。对于管辖法院，法条规定为“担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院”，是为专属管辖。但我国民事案件的管辖历来是以级别管辖为主、其余管辖为辅的模式。对于标的特别巨大的实现担保物权案件，基层法院会从稳妥方面考量而拒绝适用实现担保物权程序。

        第七，受理期限、受理凭据及对方当事人参与程序依据的分歧。法院收到申请人实现担保物权的申请及附交的材料和证据，应当在多少期日内决定是否受理？现行法尚未规定受理期限。法院决定受理的，应向申请人出具何种受理凭据，包括收到申请人附交的材料和证据，应向申请人出具何种收到凭据。通知对方当事人参与程序，在程序中的哪个阶段、采取何种方式通知，以及法院决定不予受理应采用什么形式，都存在空白。

        三、审理与执行中存在的纷争

        《民事诉讼法》第一百九十七条对实现担保物权案件的审理与执行仍作出概括式规定，对审判部门、审判组织形式、审判标准、裁判方式、裁定效力、被申请人权利救济、与执行程序的衔接等方面存在理解认识差别。

        第一，对审判部门、审判组织形式的理解认识差别。法院内部根据审判案件的类型、性质分为不同的审判部门，从大类上讲，实现担保物权案件属于民事案件，法院的民事审判部门都可以审判。但传统上，对民事审判部门有按合同、侵权、不动产等对象进行分类集中审理的划分。基层法院一般由民二庭审判合同案件。对实现担保物权案件是否集中由某一审判部门审理，存在理解认识差别。审理实现担保物权案件，其审判组织为独任庭还是合议庭，法条未作明确规定。在《民事诉讼法》第十五章第一节就“特殊程序”作出了“一般规定”。实现担保物权案件会否出现疑难复杂情形，该情形的判断依据等方面尚有阙如，有待实务中进一步明确。

        第二，审判标准的认识差别。从程序性质上看，申请实现担保物权程序属于非诉性质的特别程序，按照非诉程序原理，法院无需进行实质性审查。在比较法上，申请拍卖、变卖担保财产属于“非讼事件”的范畴，德国、日本和我国台湾地区等相关法律对此作出了明文规定。在台湾地区，申请拍卖抵押物事件属非讼事件，法院只需作形式审查，只要查明申请人的抵押权已经依法登记，并载明其抵押权所担保的范围，以及债权以届清偿期而未受清偿，法院即应作出准许拍卖的裁定，抵押权人并不承担举证证明其权利于实体法上确实存在的义务。以上是关于实现担保物权程序审查标准的主流观点的例举。有学者认为应区分审查。根据物权法定原则，即使是意定物权，当事人在其协议中亦不得明确规定其通过合同设定的权利为物权，也不得设定与法定的物权不相符合的物权。故，人民法院在受理实现担保物权案件后，与认定主债权不同，原则上应当对实现担保物权进行实质审查，但这种实质审查并非与普通程序一样，应当比后者简化、高效。

        第三，裁判方式的理解认识差别。根据法条规定，对实现担保物权案件只能使用裁定这种唯一的结案方式。《民事诉讼法》在第一审普通程序中第一百五十四条对裁定的适用范围进行了列举，该处的裁定是法院对诉讼中的程序性问题所做的判定，对引起民事案件的审理、执行程序的进行及终结发挥重要作用。

        第四，裁定效力的理解认识差别。实现担保物权的裁定结果为“许可拍卖、变卖担保物”，

        该裁定具有执行力。担保物权人可以此裁定向法院申请强制执行。在我国大陆民事诉讼理论上，法院确定判决的既判力虽无法律明确规定，不过在实务上已经得到承认，但法院裁定是否有既判力则存在争议。

        第五，被申请人权利救济的理解认识差别。债务人的程序保障因担保权是否登记而有所不同，相应地，审查程度也应有所区别。对于最高额抵押权、法定抵押权、质权、留置权等担保物权，因债权是否存在及其数额并未经登记，故在申请拍卖担保物时易生争执，为兼顾债权人及债务人双方的权益，法院于裁定前，应当为债务人就当事人间的实体法律关系提供陈述意见的机会，并对债权人的申请和债务人的异议进行形式审查。这是学者对裁定程序中对被申请人权利救济的主张。法院违法作出拍卖、变卖担保物的裁定后，如何对被申请人施以救济？对于此种裁定，虽然无法通过上诉和再审予以纠正或获得救济，但是根据非讼原理，当事人可以申请法院予以撤销或变更。

        第六，审理程序与执行程序的衔接。法条规定非常简单：“当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行”。人民法院通过实现担保物权案件程序作出许可拍卖、变卖担保物的裁定，意在通过特别程序高效实现物的价值，实现担保物权功能。出现申请人获得法院许可拍卖、变卖担保物裁定后，未向法院申请执行的情形，是否可以由法院审理部门移送执行部门予以执行。

        综上所述，因实现担保物权程序的法条规定仅有两条，不太可能囊括整个程序的具体内容，因此，学者们根据不同的解释方法，得出的结论自不一样。为探求立法真意，笔者提出以下完善意见，以期便于司法实务统一操作。

        四、对实现担保物权程序的建议

        第一，明确并扩大申请主体范围。应当对其他有权请求实现担保物权的人予以明确，并从担保物权的功能出发，以促进市场交易、维护市场秩序为目的，对申请主体作目的性扩张解释，申请主体应为担保关系的双方当事人。对出质人、留置债务人作为申请主体，《物权法》已有明确规定。在抵押权情形下，抵押人能否作为申请主体，有学者认为，申请实现担保物权的主体在抵押权情形下仅为抵押权人。在抵押权人怠于行使抵押权的情形，为保全抵押物的价值，保护抵押人的权益不因抵押权人怠于行使抵押权受损，应赋予抵押人有权申请实现担保物权。有权申请实现担保物权的主体应当包括：担保物权人、出质人、留置债务人和抵押人。

        第二，对担保物权一体适用。《民事诉讼法》设立实现担保物权程序，其根本目的在于通过该程序经济、简便、快捷地实现担保物权。对于已登记的担保物权，容易判断。对于未经登记的担保，如动产抵押，有学者认为，如果没有经过登记，将缺失登记方式所具有的公示性和公信力，权力自身的存在具有不确定性，也无法通过担保财产的占有状况得知，担保物权是否存在、担保物权实现条件是否具备等事项只能通过担保合同予以认定，容易产生纠纷，因此不宜适用申请实现担保物权程序。对于未经登记的动产抵押，法院在实现担保物权程序中，能够依职权查明其权利状态，对无实体权利义务争议的部分，仍可适用申请实现担保物权程序。

        第三，申请的条件和形式。对提出申请的形式，应统一为书面形式。担保物权的功能之一，就在于维护交易安全。也是交易双方自利的自然表现，设立担保物权需经过一定程式，为要式行为。对申请实现担保物权，也应统一为要式行为。

        提出申请的条件，笔者认为应具备以下条件：（1）担保物权需有效存在；（2）债务人不履行到期债务或约定的实现担保物权的条件成立；（3）向有管辖权的法院提出。

        第四，申请人提交材料及证据的范围。非讼程序采取职权探知原则，法院可以依职权调查询问当事人，依法收集案涉事实证据。但对申请人持有的案涉证据，如担保合同、登记证明、权利凭证、催告履行的材料及证据，亦应限定期限提交。

        第五，申请、受理、审理的期限。现行法没有规定，特别程序章中其他程序亦无从借鉴，域外法中虽有规定，但适用基础差别巨大，即使移植过来，也不一定适用。我国民事诉讼法中小额诉讼程序，对简易程序再简化，可以考虑将小额诉讼程序予以改造，对申请、受理及审理的期限进行明确。

        第六，被申请人参与的方式。法院受理申请后，基于程序参与原则，应当通知被申请人参与该程序。由于非讼程序的需要，必要时，法院得强制传唤被申请人，以接受调查询问，对实现担保物权形成要件是否存在的事项进行确定。

        第七，审判组织形式及审理标准。以独任审判员审理为原则，但对标的巨大、当事人多的案件，应组成合议庭进行审理。笔者认为，对该类案件采用一定程度的实体审查是比较适宜的。如果适用严格的形式审查，只要被申请人提出异议就驳回申请，那么实现担保物权案件就难以避免被申请人异议权的滥用，很可能导致该制度最终如支付令一样形同虚设。在具体案件的把握上，应当根据不同的情形采用不同程度的审查标准，比如不动产抵押权，基于登记机关对实体审查的程序以及不动产权属登记公示公信力，法院的审查标准可适当放松，但是对于动产质权等案件，法院的审查标准则应当从严。可以考虑在一般抵押权的实现程序中参照督促程序的作法，设置异议程序来审查案件中是否实体争议，对于因当事人提出的异议而无法形成内心确信的案件，应当作出驳回申请的裁定。  （阿克苏地区中级人民法院 张灿）